La carenza dei requisiti in capo al “progettista indicato”.
Una particolare tipologia di appalto è il cd. appalto integrato disciplinato dall’art. 59 bis D.Lgs. n° 50/2016.
L’appalto integrato è caratterizzato dal fatto che l’oggetto negoziale è unico nel senso che non vi è una doppia gara pur riguardando due fasi diverse, progettazione ed esecuzione dei lavori.
Nell’ambito di tale tipologia di appalto, il progettista può essere individuato e coinvolto in tre modi:
- mandante in raggruppamento temporaneo “eterogeneo” con gli operatori economici che partecipano all’appalto assumendo, così, la qualifica di offerente;
- indicato ma estraneo all’offerente;
- appartenente allo staff tecnico dell’offerente ed a tal scopo da quest’ultimo contrattualizzato.
Sulla particolare figura del progettista indicato è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che con la sentenza n° 13/2020 ha chiarito che la posizione giuridica del “progettista indicato” dall’impresa che ha formulato l’offerta è quella di un prestatore d’opera professionale incaricato di redigere il progetto esecutivo ma che non entra a far parte della struttura societaria che si avvale della sua opera.
Il concorrente ed il “progettista indicato” rimangono due soggetti distinti che svolgono funzioni differenti con conseguente diversa distribuzione delle responsabilità.
In ragione di ciò, come statuito dall’Adunanza Plenaria, il “progettista indicato” non può ricorrere all’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cd. a cascata è espressamente vietato.
Tuttavia, trattandosi comunque di professionisti che sono affidatari di una pubblica commessa anche se per effetto di un incarico da parte delle imprese esecutrici dei lavori essi sono tenuti al rispetto dei requisiti di cui all’art. 80 D.Lgs. n° 50/2016.
La necessità che sia garantita l’affidabilità e l’onorabilità di chi venga comunque in contatto diretto con la pubblica amministrazione, indipendentemente dal soggetto/concorrente destinatario del pagamento del corrispettivo, permea la disciplina dei contratti pubblici e non consente l’interpretazione secondo la quale nell’appalto integrato i progettisti “indicati”, non essendo strictu sensu concorrenti, non sarebbero tenuti al possesso dei requisiti di ordine generale.
Ma allora, se viene accertata l’insussistenza di uno dei requisiti di cui all’art. 80 D.Lgs. n° 50/2016 in capo al “progettista indicato” l’operatore economico concorrente deve essere automaticamente escluso?
La qualificazione del “progettista indicato” come di un soggetto diverso dai concorrenti determina che in caso di raggruppamento di progettisti il concorrente non possa per ciò solo essere escluso a seguito dell’accertata carenza di un requisito di carattere generale del “progettista indicato”, dovendone essere consentita la sua estromissione e la sua sostituzione non incorrendosi in una ipotesi di modificazione dell’offerta né di modificazione soggettiva del concorrente.
Escludere in via automatica il concorrente per una carenza riscontrata in capo ad un soggetto allo stesso estraneo costituisce un esito contrario ai principi comunitari di cui all’art. 57, comma 3, della Direttiva UE 2014/24 ed in particolare a quello di proporzionalità.
Ovviamente un trattamento diverso deve essere riservato al caso in cui il progettista esterno all’impresa si associa con quest’ultima ai fini della progettazione ma soprattutto ai fini dell’offerta qualificandosi, così, anch’egli come offerente.
Il consiglio dell’Avvocato
PER LE IMPRESE
È bene sempre che gli operatori economici partecipanti alle procedure di appalto si premuniscano nella scelta del progettista da indicare accertandone la “regolarità” in ordine ai requisiti generali di cui all’art. 80 D.Lg. n° 50/2016.
Nel caso in cui la stazione appaltante dovesse rilevare l’insussistenza di uno dei citati requisiti in capo al progettista indicato, l’impresa concorrente potrà chiedere di essere autorizzata alla sua sostituzione senza che ciò possa essere ostacolato dall’eventuale previsione della lex specialis circa il necessario possesso, a pena di esclusione, dei requisiti ex art. 80 D.Lgs. n° 50/2016 anche in capo al progettista indicato.
Il citato art. 80 si riferisce alla “esclusione di un operatore economico dalla partecipazione” sicché si riferisce alle imprese concorrenti laddove, invece, il “progettista indicato” non è un offerente per cui non può ritenersi applicabile la disposizione di legge.
La conseguenza è che una eventuale clausola della lex specialis che dovesse prevedere in tal senso deve essere dichiarata nulla per violazione il principio di tassatività delle cause di esclusione previsto dall’art. 83, comma 8, D.Lgs. n° 50/2016.
